CEACCU, Confederación Española de organizaciones de amas de casa consumidores y usuarios.

GUÍA SOBRE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

La hipoteca ha adquirido durante los últimos años una gran importancia económica y social como consecuencia de la difusión de su uso como medio de garantía para responder de la devolución de los préstamos a través de los cuales los ciudadanos financian la adquisición de sus viviendas, por lo que es imprescindible garantizarles una adecuada protección jurídica y dotarles de los apropiados mecanismos de información sobre sus derechos y obligaciones y sobre sus posibilidades de elección.

El Ministerio de Justicia, a efectos de divulgar el conocimiento de los aspectos prácticos de la legislación en materia de préstamos hipotecarios, quiere alcanzar, con la publicación de esta guía, la mayor difusión posible de esta normativa y ofrecer a los ciudadanos y empresas un fácil acceso a la misma.

El conjunto de la regulación citada se contiene principalmente en el Código Civil, Código de Comercio, Ley Hipotecaria, Ley Notarial, Ley General sobre Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1944 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, Ley sobre el Mercado Hipotecario, Ley sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. 

El conjunto de esta regulación abarca tanto los aspectos técnicos financieros como los aspectos jurídico privados de los distintos instrumentos de financiación garantizados con hipoteca, y el préstamo hipotecario, en particular, generando un marco de gran seguridad jurídica tanto para el prestatario - el que recibe el dinero- como para el prestamista - que lo entrega -, lo que ha permitido el desarrollo de numerosas actividades económicas (el desplazamiento masivo de la población y su concentración en ciudades, la apertura de éstas hacia la periferia y su desarrollo urbanístico, el fenómeno de la segunda residencia, la ejecución de grandes obras públicas, el cumplimiento de las exigencias del denominado "medio ambiente urbano", la rehabilitación de los centros de división horizontal, la modernización de las explotaciones agrarias, etc.) 

Pero el precio del suelo y de la vivienda ha determinado que la función básica de la hipoteca haya pasado a ser la financiación por medio de los préstamos hipotecarios, permitiendo la generalización del acceso de los ciudadanos a la propiedad de su propia vivienda, en un porcentaje mayor que en los restantes países de la Unión Europea, dando cumplimiento así al derecho constitucional de acceso a una vivienda digna. Ahora bien, los préstamos hipotecarios, por su cuantía, condicionan la economía familiar durante mucho tiempo, por lo que es importante conocer cómo funcionan y cuáles son los derechos y obligaciones que generan. 

Estas son algunas de las preguntas que se pueden plantear:

A.- CON RESPECTO AL PRÉSTAMO HIPOTECARIO 

· ¿Qué debemos entender por préstamo hipotecario? 

El préstamo hipotecario es una figura jurídica integrada por dos elementos: 

.- Un contrato principal de préstamo, por el que una persona o entidad llamada acreedor ( en general un banco o Caja de Ahorros) presta una determinada cantidad de dinero a otra (el deudor), el cual se obliga a su completa devolución y al pago de los intereses y demás gastos convenidos, en el plazo libremente pactado.

.- La hipoteca, que es una garantía que otorga el deudor u otra persona, generalmente un familiar próximo (en el caso de la denominada "fianza real"), que en todo caso deber ser el propietario de la finca hipotecada. La hipoteca puede recaer sobre cualquier bien inmueble (solar, vivienda, local de negocios, finca rústica) o bien sobre determinados bienes muebles perfectamente identificables (automóviles, aeronaves, maquinaria industrial, derechos de propiedad intelectual, etc.). El conjunto resultante o préstamo hipotecario se inscribe en el Registro de la Propiedad, por lo que goza de una presunción de validez y legalidad, al ser previamente calificado por el Registrador, que controla el cumplimiento de todos los requisitos legales y la no inclusión de cláusulas abusivas contrarias al interés del consumidor o prestatario. 

.- La hipoteca, que es una garantía que otorga el deudor u otra persona, generalmente un familiar próximo (en el caso de la denominada "fianza real"), que en todo caso deber ser el propietario de la finca hipotecada. La hipoteca puede recaer sobre cualquier bien inmueble (solar, vivienda, local de negocios, finca rústica) o bien sobre determinados bienes muebles perfectamente identificables (automóviles, aeronaves, maquinaria industrial, derechos de propiedad intelectual, etc.). El conjunto resultante o préstamo hipotecario se inscribe en el Registro de la Propiedad, por lo que goza de una presunción de validez y legalidad, al ser previamente calificado por el Registrador, que controla el cumplimiento de todos los requisitos legales y la no inclusión de cláusulas abusivas contrarias al interés del consumidor o prestatario. 

Generalmente, cuando el préstamo hipotecario tiene como finalidad financiar la propia vivienda, es esta misma la que se ofrece como objeto de la hipoteca. Esta posibilidad existe incluso cuando una parte del precio del inmueble se hubiese aplazado, pues el comprador adquiere la propiedad desde el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa. 

· ¿Qué ventajas tiene el Banco y cuáles tiene el deudor del préstamo por el hecho de constituir la hipoteca?

Actualmente el otorgamiento jurídico cuenta con diversos mecanismos de prevención de la usura (que surge por el precio excesivo del dinero), como son la Ley de Azcárate de 1908, la Ley de Defensa de los Consumidores de 1984, las normas sobre disciplina y control de las entidades de crédito, etc. 

Por ello en España no se pueden pactar válidamente tipos de interés usuarios en ningún tipo de préstamo. Sin embargo, el préstamo hipotecario no sólo se aleja de la usura, sino que permite el abaratamiento del coste del dinero, permitiendo mantener un diferencial en la tasa de interés del dinero respecto a los préstamos personales, de varios puntos porcentuales, una menor dotación de fondos de reserva para fallidos y mayores plazos de amortización o devolución. 

Este menor coste del préstamo hipotecario deriva del hecho de que la consecuencia más importante que se desprende de la constitución de la hipoteca es que en caso de incumplimiento de la obligación de devolver el préstamo en los plazos pactados, el Banco, Caja de Ahorros o la Entidad financiera acreedora puede, por medio de unos procedimientos judiciales abreviados (llamados judiciales sumarios), o bien ante notario, proceder a vender en pública subasta el inmueble hipotecado para cobrar con el precio obtenido lo que se le debe, quedando el sobrante a disposición de otros acreedores y, en su defecto, para el deudor. 

Precisamente el hecho de que el Banco o Caja de Ahorros disponga de una garantía especialmente eficaz (la de la hipoteca del inmueble hipotecado), lo que le permite otorgar el préstamo con un plazo más largo y con un interés más bajo que en el caso de los créditos personales. 

· ¿Queda limitado el propietario en sus facultades por el hecho de constituir la hipoteca? 

El inmueble, salvo que se proceda a su venta en caso de impago, sigue siendo propiedad del deudor, que puede venderlo, alquilarlo, volverlo a hipotecar (siempre que el importe de las dos hipotecas no rebase el valor del bien) y disfrutarlo por sí mismo. En caso de venta, el comprador descontará del precio pactado la parte del préstamo que todavía no esté devuelto (amortizado). En cuanto los arrendamientos, en algunas ocasiones los Bancos exigen que no se arriende por debajo de una determinada renta anual. Esto es debido a que en caso de venta en subasta judicial, en muchos casos la legislación reconoce al arrendatario el derecho a continuar en el arriendo. Por lo que es lógico que se pacte un mínimo de renta par no perjudicar al comprador en la subasta. 

· ¿Hasta qué cantidad del precio de la vivienda se puede financiar con un
préstamo hipotecario? 

En general las entidades financieras pueden conceder préstamos hipotecarios por un importe equivalente al valor de tasación de la vivienda, pero en caso de querer utilizar dicho préstamo, a su vez, como garantía de una emisión de títulos hipotecarios (forman el denominado "mercado hipotecario secundario") tienen limitada por la Ley la cuantía máxima del préstamo que pueden otorgar, al 70 % del valor de la finca o al 80%, cuando la finalidad del préstamo sea financiar la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda. 

Por otra parte, los Bancos consideran, además, que las cuotas mensuales no deben superar el 35% ó 40% de los ingresos del que solicita el préstamo, como criterio de solvencia del prestatario, es decir, para evitar riesgo de impagos. 

B.- CON RESPECTO A SU TRAMITACIÓN 

· ¿Qué información relevante es la que tengo que pedir a mi Banco o Caja
de Ahorros antes de contratar una hipoteca y poder compararla con otras ofertas? 

La información básica se consigue a través de un folleto informativo que las entidades deben entregar, de forma gratuita, a cualquier persona que lo solicite. Las condiciones que figuran en ese folleto tienen carácter meramente orientativo, pero están protegidas por las normas sobre publicidad engañosa o falsa. 

El contenido mínimo que debe abarcar la información de este folleto es el siguiente: cuantía máxima del préstamo respecto al valor de tasación del inmueble hipotecado, plazo del préstamo, plazo de carencia de amortización del principal, periodicidad de los pagos (mensual/trimestral /semestral/ otros), sistema de amortización, tipo de interés, modalidad del tipo de interés (fijo/variable), tipo de interés aplicable (indicación orientativa, mediante un intervalo), tipo de interés nominal anual, en caso de préstamos a tipo fijo; o margen sobre el índice de referencia en caso de préstamos a tipo variable, índice o tipo de referencia en préstamos a interés variable (indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible), plazo de revisión del tipo de interés. 

Muy importante es también el capítulo de gastos. Sobre las comisiones, el folleto debe contener la siguiente información: aquellas que resulten aplicables, señalando, en todo caso, las máximas comunicadas al Banco de España y, optativamente, las mínimas previsibles. Entre tales comisiones destacan las siguientes: comisión de apertura y comisión por amortización anticipada, que deberá satisfacer el prestatario a la entidad prestamista, distinguiendo, en su caso, entre amortización parcial y total, así como los gastos que se devengue a cargo del prestatario, como la tasación del inmueble y el seguro de daños de la finca. En este capítulo de gastos destacan de manera importante los impuestos que gravan la operación del préstamo hipotecario (impuesto sobre Actos Juríd8icos Documentados), cuyo tipo impositivo es el 0,5 % del total de la responsabilidad hipotecaria por todos los conceptos (capital, intereses y costas). También, referenciadamente, los aranceles notariales y registrales. 

· ¿Cuándo puedo considerar que tengo el préstamo concedido? 

Una vez que hemos adoptado la decisión de solicitar el préstamo, a la vista del correspondiente folleto informativo, a una entidad financiera determinada, ésta encargará la realización de la tasación del inmueble y comprobará su identidad con la situación física registral, la inscripción del dominio y cargas que figuren en el Registro de la Propiedad, así como comprobará la capacidad financiera del prestatario (generalmente a través de la nómina o declaraciones fiscales sobre renta y patrimonio). En caso de resultar favorables tales comprobaciones, formulará la correspondiente "oferta vinculante" de préstamo. 

Esta oferta formulada por escrito, se debe referir a los extremos antes vistos que figuraban en el folleto informativo, y tiene un plazo de validez mínimo de diez días hábiles desde su entrega. En este momento la decisión ya sólo depende del solicitante, ya que en el plazo citado el Banco o Caja de Ahorros no puede desdecirse de su oferta. A pesar de que se haya incurrido en algún gasto, éste es el momento de examinar en detalle todas las condiciones, antes de tomar la decisión definitiva. 

· ¿Cómo se formaliza el préstamo hipotecario? ¿Qué trámites son necesarios? 

La contratación de una hipoteca para pagar la vivienda es una de las decisiones de mayor transcendencia en la economía familiar, lo cual hace que se deba rodear de las mayores garantías formales posibles para dotar de seguridad jurídica al vínculo obligacional que asume el prestatario y que durará varios años. Para conseguir este objetivo de seguridad jurídica, nuestras Leyes disponen que los préstamos hipotecarios de formalicen mediante escritura pública y se constituyan mediante su inscripción el Registro de la Propiedad. Para ello se siguen los siguientes pasos: 

Aceptada la oferta vinculante, se remite la documentación a un Notario para que prepare la escritura. El prestatario tiene derecho a elegir Notario, el cual debe no sólo redactar la escritura sobre la base de los acuerdos de las partes, sino que también tiene la obligación de asesorar a éstas sobre sus respectivos derechos. 

Una vez que el Notario ha preparado el proyecto de escritura, el cliente también tiene derecho a examinar este proyecto en el despacho del Notario dentro de los tres días hábiles anteriores a la firma de la misma, pudiendo pedir aclaraciones sobre las dudas que se le susciten. El prestatario puede renunciar a este derecho de examen previo de la escritura, pero en este caso es obligatorio que su firma tenga lugar en el despacho del notario, y no en la sede de la entidad financiera. 

Ya en el momento del otorgamiento de la escritura, el prestatario puede pedir que se le deje leer la escritura y, en su defecto, el Notario leerá y explicará el contenido del préstamo hipotecario. Además de ello, es obligación del Notario realizar la siguientes actuaciones, en garantía de los derechos del prestatario: 

Para que la hipoteca quede constituida y produzca efectos, es necesario que se inscriba en el Registro de la Propiedad, para lo que el registrador calificará el documento, pacto por pacto, para verificar que no existen cláusulas nulas, ni abusivas, ni pactos personales que no afectan a terceros (el comprador posterior, acreedores que anoten posteriormente un embargo sobre la misma fírica, etc.) También comprobará que previamente se haya liquidado el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (en general 0,5% de la cantidad garantizada equivalente aproximadamente al 1% de la cantidad prestada, al sumarse a ésta los inte5reses y las costas -País Vasco y Navarra, 0,1% -) En ocasiones los Bancos y Cajas retienen el dinero prestado (ingresándolo entre tanto en una cuenta de disposición restringida) hasta la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad, ya que sólo en ese momento nace el derecho de hipoteca.

En cuanto a la actuación profesional del Registrador es importante destacar que, sin perjuicio d los servicios prestados a los consumidores por los centros de información del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles, aquél está obligado a proporcionar a cualquier persona interesada la información que precise relacionada con la inscripción de los derechos sobre bienes inmuebles y sobre los requisitos registrales. En caso de que entienda que el documento adolece de defectos de legalidad que impidan su inscripción el Registrador, si así lo solicita el interesado, señalará los medios de subsanación, rectificación o convalidación de tales defectos, y si la complejidad del caso lo requiere, el interesado en la inscripción podrá solicitar dictamen vinculante o no vinculante. 

Además de esta función de asesoramiento, el Registrador proporciona una información completa sobre la situación de titularidad de la finca que se pretende hipotecar y sobre los derechos y cargas que pesan sobre la misma, al notario que esté preparando la escritura de la hipoteca a fin de evitar fraudes en su contratación. Así, el Notario está obligado, salvo renuncia de las partes, a recabar del Registrador la citada información, y la escritura será otorgada dentro de los diez días siguientes a la recepción de tal información. En el caso de que en dicho periodo intermedio se produzca cualquier cambio en el Registro, el Registrador, sin necesidad de solicitud expresa, lo comunicará al Notario dentro del mismo día en que se produjo la modificación. 

C.- CON RESPECTO A LAS CONDICIONES ECONÓMICAS DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO. 

· ¿Cómo se sabe cuál es el precio de la hipoteca - lo que nos cuesta
realmente-? 

El "precio" (contraprestación) del préstamo hipotecario que paga el deudor a favor de la entidad financiera que lo concede, está integrado básicamente por dos elementos: el interés y las comisiones. Pero además de ello influye en el precio final la forma en que se devuelve el préstamo (sistema de amortización) y otras obligaciones que habitualmente asume el prestatario. Veámoslo por separado. 

I.- INTERÉS 

Es el elemento principal del precio que se paga por el préstamo. Al Banco o Caja de Ahorros no sólo se le devuelve la cantidad que prestó, sino además un porcentaje sobre lo que se debe en cada momento, es decir, sobre la diferencia entre lo que prestó y lo que se haya devuelto en cada momento (a la vez que se paga cada cuota). Este porcentaje es el interés. 

Básicamente existen dos tipos de interés en el mercado: el fijo y el variable. El interés fijo es aquel que se pacta que no variará durante toda la vida del préstamo. El interés variable, por el contrario, puede variar en función del tipo oficial de dinero en los mercados monetarios (actualmente lo fija para toda la Unión Europea el Banco Central Europeo), en función de los índices de referencia que se hayan pactado. En la actualidad es muy frecuente en la práctica que el interés de la hipoteca sea variable, de forma que si el tipo de referencia baja, las cuotas periódicas disminuirán en proporción, y si sube aquél, éstas aumentarán en la misma proporción. Por ello antes de contratar la hipoteca conviene que nos asesoremos sobre la tendencia al alza o a la baja del mercado monetario, ya que finalmente el tipo de interés que paguemos, está integrado por el tipo de referencia variable más un diferencial (porcentaje añadido) que hemos de pactar con la entidad financiera, y que usualmente es fijo durante toda la vigencia de la hipoteca. Toda esta información la encontraremos en el folleto informativo. 

Para comparar las diversas ofertas es especialmente importante fijarse en el TAE, que es el tipo de efecti8vamente se paga teniendo en cuenta las comisiones que cobrará el Banco o Caja de Ahorros y la forma y tiempo en que se hacen los pagos (por meses, por trimestres, etc.). 

Una dirección de Internet, útil para saber el tipo que rige en cada momento de las principales referencias para prestamos hipotecarios, es la siguiente página del Banco de España: http://www.bde.es/noticias/. 

II. COMISIONES 

Las comisiones más frecuentes e importantes son las siguientes: 

.- La de apertura: incluye cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión, de tramitación u otros similares, inherentes a la actividad de la entidad prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, y se devenga de una sola vez. Por su cuantía habitual influye de manera notable sobre el coste real del préstamo. 

.- La de amortización anticipada, a la que nos referiremos después. 

.- La de subrogación: se devenga a consecuencia de la transmisión de la vivienda o finca hipotecada, en caso de que le nuevo propietario se subrogue en la obligación de devolver la parte del préstamo todavía no pagada. 

III. SISTEMA DE AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO (Forma en que se devuelve) 

Los aspectos más importantes en que debemos fijarnos son los siguientes: 

a) Plazo de duración del préstamo, es decir, número de años en que se va a devolver el préstamo. Hay que tener en cuenta que cuanto mayor sea el plazo de duración, las cuotas mensuales disminuyen, pero, por el contrario, en su conjunto se pagan más intereses. 

b) Periodicidad de las cuotas, es decir, intervalo entre pago y pago. Lo más habitual es que tengan carácter mensual (un recibo al mes), pero también pueden ser trimestrales o tener otra periodicidad que se pacte.

c) Importe de las cuotas. Esta integrada por dos elementos: la parte del capital del préstamo que se amortiza y los intereses que se pagan por todo lo que se debe. Generalmente se utiliza en el denominado sistema de amortización francés, según el cual la cuota es constante durante toda la vida del préstamo(salvo que tratándose de interés variable, este varíe), de forma que la parte interna de cada cuota de intereses va disminuyendo con el timo y paralelamente aumenta la de capital.

d) Por último, se ha de estudiar la conveniencia de amortizar anticipadamente el préstamo. Es decir, si interesa que se pueda devolver el préstamo antes de los plazos pactados, en cuyo caso se ha de solicitar esta posibilidad del banco o Caja de Ahorros e incorporarla como pacto separado en la escritura, y negociar la comisión que se cobrará por ello. Desde 1994 la Ley ha establecido un tope máximo para esta comisión en los casos de hipoteca a interés variable, que no puede exceder de un 1% de lo que se anticipe. En las hipotecas a interés fijo, sin embargo, no existe límite legal, pero suele estar entre el 2 y el 4% de lo que se devuelva anticipadamente.

 

IV. OTRAS OBLIGACIONES QUE HABITUALMENTE ASUME EL PRESTATARIO. 

Finalmente, hay que tener en cuenta que generalmente las entidades financiera exigen un seguro de daños de la vivienda, ya que la seguridad de aquéllas reside en el valor económico de la finca hipotecada, por lo que en caso de siniestro la Ley prevé que la hipoteca se extienda a las indemnizaciones que en tales casos deba cobrar el propietario. Además de ello, algunas entidades piden también que el deudor contrate un seguro de vida, puesto que habitualmente el pago regular de las cuotas se hace a cargo de la nómina o de los ingresos profesionales del deudor. 

· ¿Si encuentro una oferta más interesante después de haber
firmado la escritura de hipoteca puedo cambiar de Banco? 

En caso de que las condiciones del préstamo que hayamos contratado con una entidad financiera lleguen a ser desfavorables por la evolución de los tipos de interés, de forma que el que estemos pagando, especialmente si se trata de un tipo de interés fijo, sea superior al interés existente en el mercado, cabe plantear la correspondiente negociación con la entidad crediticia para obtener una bajada del tipo de interés (novación del préstamo hipotecario). En el caso de que ésta no esté dispuesta a dicha bajada, puede trasladarse la hipoteca (mediante su subrogación) a otro Banco o Caja que mejore las condiciones del tipo de interés. 

Con objeto de simplificar y abaratar los costes de estas operaciones, se dicto la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que distingue los dos supuestos indicados: 

a) La novación del préstamo hipotecario, que consiste simplemente en un acuerdo con el Banco o Caja de Ahorros sobre la mejora de las condiciones de interés, pudiendo también pactarse una alteración del plazo de devolución del préstamo. Esta opción es la más ventajosa para el Banco y para el cliente puesto que los gastos son muy reducidos (los gastos de notaría y Registro están bonificados y la operación goza de una exención en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados). 

b) La subrogación del préstamo hipotecario a favor de otra entidad financiera consiste básicamente en trasladar la hipoteca a otra entidad distinta, conservando las condiciones de la hipoteca inicial a excepción de los pactos sobre tipo de interés que se han de mejorar. Esta opción es más compleja y requiere un estudio sobre si conviene o no, en función de la parte del préstamo que quede por devolver (será tanto más conveniente cuanto mayor sea esta cantidad). En este caso el coste de la operación se ve incrementado por las comisiones bancarias pactadas en la escritura inicial de la hipoteca por cancelación anticipada, comisión que no puede exceder del 1% si el interés inicial era variable, y será el pactado en caso de que el interés sea fijo. Por su parte los gastos notariales y registrales están reducidos al 50% y la operación está igualmente exenta de Impuestos sobre Actos Jurídicos Documentales. 

· ¿Qué pasa con la llegada del Euro? ¿Tengo que cambiar mi hipoteca a euros? 

La introducción del euro no altera el valor de los créditos o deudas preexistentes. Las referencias en cualquier contrato o asiento registral que consten en peseta, tendrán el mismo valor que si se hubieran hecho en euros al tipo de conversión establecido y con el sistema de redondeo que fijó la Ley de introducción del euro. 

La sustitución de la peseta por el euro no tiene efectos modificativos o extintivos de los contratos, por lo que no excusa el cumplimiento de las obligaciones que existieran, salvo que las partes hubieran pactado expresamente lo contrario. 

Cabe la posibilidad de que durante el periodo transitorio (hasta el 31 de diciembre del 2001) las partes voluntariamente redenominen por mutuo acuerdo las obligaciones asumidas en pesetas a euros, conforme al tipo de conversión y con el correspondiente redondeo. Una vez finalizado dicho plazo tales obligaciones se entienden redenominadas a euros por la propia Ley u con arreglo a los mismos criterios.

Es de señalar que el tipo de conversión se ha fijado en 166,386 pesetas por cada euro. Para la conversión de pesetas a euros se divide la cantidad en pesetas por 166,386 y el cociente resultante en euros se redondea., al alza o a la baja, al céntimo más próximo. Ejemplo: 100.000 pesetas divididas entre 166,386 darían 601,012104384 euros, que se redondean a 601,01. (ver guía de Ministerio de Justicia, ttp://www.mju.es).